Ricardo Pérez Manrique: legislación sobre adopciones "requiere ajustes en lo procesal"
En el proceso de adopción vigente en nuestro país los jueces no tienen un límite de tiempo para decidir si un niño puede permanecer en su familia de origen o si, por el contrario, debe ser entregado en adopción. Esta situación quedó en evidencia cuando hace pocos días se conoció el caso de una bebé de Canelones que estuvo 16 meses a cargo de una cuidadora del INAU hasta que finalmente fue derivada a una familia. ¿Por qué existen estas demoras? ¿Qué se puede hacer para solucionarlas? Para responder a estas y otras preguntas, En Perspectiva entrevistó al doctor Ricardo Pérez Manrique, ministro del Tribunal de Apelaciones de Familia de segundo turno, quien explicó que bajo la actual legislación, cuando "el juez debe adoptar medidas de protección", el Código de la Niñez y la Adolescencia "no tiene plazos previstos" para esa primera etapa. En este sentido, dijo que "los jueces de primera instancia siguen viéndose enfrentados a una serie de complejidades que hacen que en este momento el sistema tenga que ser ajustado", de modo tal que "esta primera [fase del proceso en la que el juez decide si debe haber adopción], que es tan importante y decisiva, tenga claramente definido un plazo en la ley". Y resumió: "A mi entender, esta ley requiere, esencialmente, ajustes en lo procesal y clarificar los objetivos de cada una de las etapas".
JUAN ANDRÉS ELHORDOY:
¿Cuánto se contempla el bien de los niños en el sistema de adopciones y de familias sustitutas o cuidadoras del INAU?
La
discusión quedó planteada en los últimos días, a partir del caso de
Mía, la bebé de Canelones que desde que nació, en setiembre de 2010,
estaba con una madre cuidadora del INAU y su familia, y fue retirada el
miércoles pasado de ese hogar para ir a una familia que obtuvo su
adopción.
A partir de este caso puntual corresponde plantear
varias preguntas sobre el sistema de adopciones. ¿Qué tan comunes son
casos como el de Mía? ¿Cómo es el proceso de adopción actual? ¿Por qué
se demora tanto? ¿Qué mejoras se le podrían instrumentar a esta ley que
está vigente?
Estamos con Rosario Castellanos para procurar respuestas a estas y otras preguntas.
Recibimos al doctor Ricardo Pérez Manrique, ministro del Tribunal de Apelaciones de Familia de segundo turno.
En
primer lugar, una de las preguntas que quedaron formuladas ahora:
¿cuáles son los casos más comunes entre los niños que quedan en
condición de adopción?
RICARDO PÉREZ MANRIQUE:
Empezando por el principio, voy a decir que
no voy a hacer referencia alguna al caso concreto [de la bebé nacida en
Canelones] porque soy un juez en actividad y eventualmente puedo ser
llamado en algún momento a fallar en este asunto.
Vamos a poner
las cosas en un plano general. Ahí me parece interesante señalar que el
proceso de adopción es en sí el proceso por el cual un niño pasa de su
familia de origen a una familia de adopción. En realidad es eso. Es un
proceso complicado, que tiene detrás de distintas aristas desde el punto
de vista psicológico, jurídico y social. Hay una cantidad de factores y
actores involucrados, desde el INAU, a partir de su rol institucional
en materia de adopciones, el Poder Judicial, que es el que toma las
decisiones de fondo, y dentro del aparato judicial está lo que es
propiamente Poder Judicial,
los jueces con sus peritos. También hay un factor que muchas veces no
se toma en cuenta y que cumple un rol importante en estos procesos, que
es el Ministerio Público, los fiscales. Además hay elementos vinculados
con la salud pública. Generalmente, los niños quedan en una institución
hospitalaria a la espera de una decisión, porque sus padres de origen
muchas veces desaparecen o se desentienden de los hijos. Y en esto
también hay un rol que cumplen las políticas sociales tendientes a
reforzar la permanencia del niño en su familia de origen
De acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño,
el primer mandato que la ley uruguaya les da a todos los operadores es
reforzar la permanencia del niño en su familia de origen. Si eso no es
posible, se abre el proceso de adopción, que no tiene como principio
encontrar un niño para una familia, sino encontrar la familia adecuada
para ese niño que está desprotegido porque su familia de origen no puede
o no quiere hacerse cargo de él.
Estas complejidades llevan
también en algunos casos a lo que yo he dominado desencuentros
institucionales, dificultades de acomodarnos. De 1945 en adelante
tuvimos un régimen que se componía con la legitimación adoptiva y la
adopción simple prevista en el Código Civil
y en parte con algunas modificaciones del Código del Niño de 1934. El
gran cambio se produce en nuestra legislación en el 2004 con la creación
del Código de la Niñez y la Adolescencia, que mantenía la legitimación adoptiva y la adopción simple, y ahora con la ley nº 18590 de octubre del 2009.
El
resultado estadístico es que tanto en el año siguiente a 2004 como en
el siguiente a 2009 hubo una abrupta caída del número de adopciones,
porque todo este complejo sistema lleva su tiempo de ajuste, de
adaptación.
JAE - Según Jorge Ferrando, vicepresidente del INAU, “en 2010 fue desastre, solo se concretaron 29 adopciones, cuando después, en 2011, tuvimos 74”.
RPM
- A eso voy. Hay una primera dificultad derivada de los cambios
legislativos, que es un elemento a tener en cuenta. Desde el punto de
vista legal, la ley uruguaya prevé tres etapas en el proceso para llegar
a una adopción. Una primera, que está identificada en el artículo 132
del Código de la Niñez y la Adolescencia y mantuvo su número en la ley
18590, es el proceso por el cual es obligatorio poner en conocimiento de
un juez de urgencia de Familia –en el caso de Montevideo los jueces de
Familia especializados– que hay un niño, independientemente de su edad,
cuya familia de origen no puede o no está en condiciones de hacerse
cargo. En ese caso el juez debe adoptar medidas de protección y, en
última instancia, decidir si ese niño está en condiciones de permanecer
en su familia de origen, que es lo primero que se debe hacer.
Este
proceso, que la ley define como cautelar y que se convierte en el
momento clave de todo lo demás, como tal no tiene plazos previstos en el
Código de la Niñez y la Adolescencia, que tiene sus complejidades
porque por su trascendencia hay que determinar en un tiempo
relativamente abreviado –al menos esa fue la intención del legislador,
aunque no definió plazos– si ese niño puede quedar en su familia de
origen o debe ser insertado en otra familia, está siempre supeditado a
una decisión judicial final.
JAE - ¿No parece un contrasentido
que pese a la intención del legislador de que esto se haga rápido, como
parece obvio, no haya un plazo en la ley? ¿No hay una falla por ese
lado?
RPM - El legislador se preocupó por ponerle un plazo al
INAU de 45 o 90 días, según la edad del niño, entre dos y siete años, a
los efectos de disponer la integración familiar, pero ese es uno de los
temas de discusión de la ley. Entendemos que esto está supeditado a una
decisión judicial previa, pero hay gente que entiende que no es
necesaria una decisión judicial previa. Ahí tenemos un inconveniente.
JAE - Un inconveniente de interpretación de la ley.
RPM - Exacto, porque la ley no es clara. Entonces el juez que tiene que adoptar una medida de protección inmediata tiene tres opciones: a) la posibilidad de institucionalizar a ese niño a la espera de su decisión; b) en caso de que sea clara una situación de no reinserción familiar, la posibilidad de integrar a ese niño de manera provisoria y supeditada a su decisión a una familia de la lista de familias adoptantes del INAU –no se entiende muy bien por qué esto no se hace de manera más regular–, y c) la posibilidad establecida en el artículo 125 del Código de la Niñez y Adolescencia de disponer la inserción del niño en una familia sustituta hasta tanto se adopte decisión judicial. Esta familia sustituta tiene una relación de orden contractual con el INAU, se podría decir, por la cual se hace cargo del niño a la espera de que un juez decida qué va a pasar con él.
JAE - El segundo escenario que usted plantea habilita, de acuerdo con la
ley vigente, que el niño pase directamente a la familia que lo adopta,
que está en la lista.
RPM - Podría adoptarlo de confirmarse la
decisión de que ese niño no puede quedar en su familia de origen. En ese
caso la familia que está inscrita en la lista tiene que ser debidamente
instruida sobre cuáles son los riesgos que está corriendo en el caso de
que haya una decisión negativa del juez.
JAE - El vicepresidente del INAU, Jorge Ferrando, en declaraciones a El País el domingo, dijo: “Hubo
jueces que empezaron a rechazar un acuerdo que teníamos con la Suprema
Corte de Justicia que habilitaba que el INAU entregara niños en plazos
breves a familias que quisieran adoptar. Entendían que en el marco de la
nueva ley esa posibilidad no estaba, entonces tenían que pasar a
cuidadoras y no podían ser entregados a familias que estuvieran en el
registro de adoptantes”.
RPM - No voy a polemizar con el
vicepresidente del INAU, una persona a la que respeto mucho y con quien
tengo una excelente relación. Esas declaraciones denotan lo que estoy
explicando. Un cambio legislativo implicó distintas dificultades de
interpretación que pueden haber llevado a consecuencias que no se
quisieron. Pero es evidente, y a partir de esos elementos es que se está
hablando de la posibilidad de una modificación legal, que el nuevo
régimen generó complejidades de interpretación. De hecho, quienes han
escrito sobre este tema, los profesores y la doctrina, han criticado
esta ley desde el punto de vista técnico por esas dificultades que
genera, y los operadores, sobre todo los jueces de primera instancia, se
vieron y siguen viéndose enfrentados a una serie de complejidades que
hacen que el sistema en este momento tenga que ser ajustado.
¿De
qué manera? En que esta primera etapa, que es tan importante, tan
decisiva, tuviera claramente definido un plazo en la ley. He trabajado
en las comisiones que elaboraron ese acuerdo del 2008, que fue tan
fructífero. De hecho, estábamos trabajando durante el 2010 en un nuevo
acuerdo para ajustar el funcionamiento de la ley 18590, y de la misma
forma lo habíamos hecho antes y había sido positivo. Allí surge la
posibilidad de una modificación legislativa con otro vuelo, con otras
intenciones. Como representantes del Poder Judicial en lo técnico hemos
colaborado en este plano, con la señora ministra doctora […], nuestra
colega, aportando desde el punto de vista del operador judicial los
elementos que nos parecía que debería contener una modificación
legislativa.
A mi entender, lo que tiene que quedar claro es que
en todo este proceso, estas tres opciones que tiene el juez, todas están
supeditadas a una decisión final a tomar por el juez, que va a dar
culminación a esta etapa preliminar.
Después de esto viene la
etapa del juicio de separación definitiva, prevista en el artículo 133
del Código de la Niñez y la Adolescencia. En caso de que el niño o niña
esté sometido a patria potestad, una de las consecuencias es que cesa la
patria potestad, y este juicio deja expedita la tercera etapa, que es
una especie de ejecución de lo decidido en este juicio de separación
definitiva, que es el juicio de adopción o el trámite de adopción
propiamente dicha, en la cual el niño queda inserto como hijo hábil
dentro de la familia de adopción.
JAE - ¿Qué debe pasar para que
no ocurra lo que ha ocurrido: que 16 meses después, una niña que estaba
en un hogar sustituto es quitada para ser entregada a padres que estaban
en la lista de padres adoptivos?
RPM - El tema es un poco más
complejo. Más allá del caso puntual, el tema es qué debemos hacer para
que un niño no esté esperando tantos meses una decisión judicial que,
como el propio Código define, es de naturaleza cautelar y debe ser
sometida a revisión en un proceso posterior.
JAE - Ale manda un mensaje que dice: “¿Uno de los derechos del niño no es tener una familia? Entonces el trámite de adopción vulnera ese derecho”.
RPM
- Repito, no es mi idea polemizar, porque para hacerlo habría que ir a
todas las bases de la ley 18590 y me parece que no sería conveniente. Yo
entiendo que todas las reformas que se han hecho en esta materia han
sido con el objetivo de acelerar los trámites, de facilitar la inserción
familiar de los niños, que no haya indebidas y extremas demoras en un
país en el cual hemos bajado de la media histórica de 50.000 nacimientos
por año a 45.000 y algo, donde los niños son cada vez más escasos y
tenemos que procurar que esos niños lleguen a un desarrollo pleno como
indica la Constitución,
sea en su familia de origen, sea en una familia de adopción, si ello no
es posible. A mi entender, esta ley requiere esencialmente ajustes en
lo procesal; clarificar los objetivos de cada una de las etapas, sobre
todo de la primera. Hay que seguir trabajando, como de hecho se está
haciendo, lo estamos haciendo en el Poder Judicial, me consta que el
INAU es así, tenemos continuamente reuniones, hay reuniones a nivel de
proyectos de acuerdo, pero también hay reuniones a nivel de operadores
directos, para tratar de que cada vez haya menos encuentros
institucionales y mejores soluciones.
ROSARIO CASTELLANOS:
Usted dice que la reformulación de la ley tiene que ver con la intención
de una inserción familiar cuanto antes. Puede ser que la creación de la
figura de la familia sustituta, que viene a sustituir a las cuidadoras
originales, haya tenido esa intención. Pero me pregunto ¿qué sentido
tiene utilizar una familia sustituta para un bebé que en la mayoría de
los casos puede estar más cerca de la adopción que de cualquier otra
cosa, más cerca de que su situación de abandono sea permanente? ¿Por qué
no se superpone el sistema de la lista de adoptantes con el sistema de
familia sustituta que tiene que cumplir muchos de los requisitos que
luego se le exigen a la familia adoptante? Es decir, en el caso de una
niña que está en riesgo de ser abandonada o que tiene una primera figura
que se acerca al abandono, ¿por qué no puede ser una opción que durante
un tiempo anterior a la adopción en sí esté a cargo de una familia
interesada en adoptar? Nos ahorraríamos el trámite. Por supuesto, se le
debería advertir a esa familia que no está adoptando de entrada, pero en
todo caso esta situación que se produjo con Mía se habría ahorrado
definitivamente.
RPM - Comparto absolutamente su posición. En el
plano de la interpretación de la ley, yo he sostenido en mis clases y en
todas las oportunidades esa posición de que en los casos en los cuales
uno vislumbra claramente que no hay posibilidades de reinserción en la
familia de origen hay que buscar la solución de las familias de la
lista. Tal vez una reforma legislativa tendría que apuntar a determinar
que esta es la solución prioritaria. El sistema judicial reconoce la
independencia absoluta de cada juez, y hay jueces que opinan lo
contrario por una razón de preservar un mayor margen de decisión en el
momento de tomar la medida definitiva del 132, prefieren no hacerlo.
Pero en lo personal, y a la vista está con algunos problemas que se han
sucedido, me parece que la solución prioritaria tendría que ser, en caso
de que se vislumbre que no hay posibilidad de reinserción familiar, que
ese niño o niña vaya directamente, sin perjuicio de todas las
advertencias necesarias y todos los trámites que va a haber que
continuar haciendo, a una familia de la lista.
RC - ¿Y qué opina
respecto a esta discrecionalidad absoluta que tienen los jueces en un
tema que también tiene una connotación técnica muy importante? Yo conocí
dos casos en el Hogar del Bebé.
Un caso de una niña de dos años; el juez hacía hincapié en que la
madre, que había abandonado a esa niña en la maternidad del hospital el
día en que nació y que nunca más había querido saber de ella, viniera a
firmar el papel, cosa que ella no estaba dispuesta a hacer ni le
interesaba. Y esa niña seguía esperando por su adopción, lo cual, a los
dos años, me parece absolutamente injusto.
Y un niño que había
sido arrojado envuelto en diarios en un basurero y el juez todavía
pensaba que podía reinsertarlo en su familia de origen. Hay límites a
esa discrecionalidad que la ley debería imponer o aclarar, porque
parecería que no puede quedar totalmente en manos de un juez, que
conocerá muy bien la ley pero no sé en qué medida conoce el problema que
puede afectar al niño directamente.
RPM - Primero, como juez
siempre he dicho que no me gustan las facultades discrecionales. Me
gusta hablar de la posibilidad de tener lo que se llama discrecionalidad
reglada, es decir, tomar una opción entre varias, pero en función de
reglas que me da la ley, no de mi puro arbitrio. Al principio de esta
charla decía que hay varios factores que juegan y que muchas veces no
son tenidos en cuenta en esta discusión. No voy a analizar los dos casos
que usted planteó, porque la madre no tiene que firmar ningún papel; si
se desentendió de su hijo se declara que se desentendió de su hijo y no
hace falta que firme o deje de firmar nada. Vaya a saber cuál era el
vericueto jurídico de ese asunto. Yo también he visitado lugares donde
hay niños que están pendientes de adopción. En alguna experiencia que
hemos hecho nos hemos sentado después con quienes dirigen esos lugares y
hemos visto que detrás de cada niño hay un expediente, y muchas veces
ese expediente desconoce la realidad humana. Esto es por estos
desencuentros institucionales que pasan y porque a veces hay una
insistencia, en muchos casos no totalmente justificada, por ejemplo, en
ubicar a la familia de origen.
El momento clave es el de la
inserción familiar, más allá de cuándo se consolida desde el punto de
vista jurídico. Si se pudiera establecer como prioritaria una reforma
legislativa, sería la inserción en una familia de la lista del INAU y no
la ida a otras opciones. Porque usted me dice una inserción en una
familia sustituta; esa familia sustituta en un momento puede reclamar o
pretender hacerse cargo del niño, pero ¿qué pasa cuando esa familia
cumple estrictamente su rol, es una familia sustituta y en el momento en
que recibe una orden judicial, como es la mayoría de los casos,
independientemente del tiempo que ese niño haya estado en esa familia,
termina yendo a otra? ¿Me explico?
RC - Entiendo perfectamente,
pero evidentemente la suerte del niño habría sido muy otra si de entrada
una familia adoptante hubiera adquirido las dos responsabilidades.
RPM
- Yo estoy apuntando a que esa es la solución adecuada. Pero está la
otra solución, porque tanto el caso de la familia sustituta como el caso
de la institucionalización, que son esos chicos que vemos en los
hogares, son absolutamente negativos para el niño si puede estar en una
familia que se haga cargo de él. En este afán de encontrar responsables
de lo que pasa, hay una idea que desnaturaliza las figuras originales o
los roles originales de cada institución, y muchas veces el problema es
que en la dificultad de confluir, acordar y funcionar de manera
mancomunada se dan estas soluciones que en el fondo, al menos en lo que
es personal, reconozco que son absolutamente inadecuadas. Yo sé que algo
se está haciendo en el tema de una posible reforma legislativa. Habrá
que afinar el lápiz y buscar soluciones a estas cosas, que son problemas
concretos que han ido surgiendo.
JAE - Dentro de las soluciones y
en esta etapa, ¿qué lugar y qué espacio hay que darle a la
institucionalidad, a la gestión de estos casos? ¿El INAU debe ser el
único órgano? Hay quienes plantean volver a la situación anterior,
quitarle al INAU el monopolio que hoy tiene en estos casos, que sean por
ejemplo algunas iglesias, por ejemplo algunas instituciones católicas
que administren pedidos de adopción.
RPM - Este es un problema muy complejo y que hace también a la filosofía y a determinadas convicciones de las personas. En noviembre estuve en Venezuela en un seminario y allí me decían que Venezuela reconoce el derecho de los padres a deslindar sus responsabilidades y dar en adopción, pero que, al igual que en muchos países –porque esa es una discusión que hoy atraviesa por lo menos América del Sur de lado a lado–, se opta por que hasta allí vaya la posibilidad de prestar un consentimiento y que luego sea un organismo oficial el que selecciona la lista.
Acá hay un tema crucial, más allá de quién selecciona, que es que se haga una buena selección. Porque muchas veces el afán de tener un hijo, de tener una familia que por distintas razones no puede crecer, lleva a las personas, en un deseo de cariño justificado, a tomar decisiones que después no pueden sostener en el tiempo. Todos los que tenemos hijos sabemos lo que es luchar en la crianza de un hijo día a día, las dificultades que hay que vencer, etcétera, y sabemos que hay casos en los cuales familias que se han hecho cargo de niños por ejemplo ante la aparición de una enfermedad no pueden sostener la situación en el tiempo y quieren rever el proceso de adopción. Entonces tiene que haber una muy buena selección, la lista oficial si es transparente, si da garantías es una buena solución, y será el legislador en definitiva quien determine si esto es exclusivo o no.
JAE - Una pregunta que manda Carla: “De llegar a un acuerdo para que los niños sean integrados de forma provisoria a una familia con posibilidades de adopción, ¿cuál sería el tiempo límite para el reintegro a la familia biológica?”.
RPM - En ese caso el Código de la Niñez le da al INAU entre 45 y 90 días, una vez adoptada la decisión, para disponer la solución de inserción familiar. Un proceso de este tipo, de separación provisoria, digamos así para contraponerla a la separación definitiva, no podría tener, salvo casos excepcionales, un plazo mayor de 90 días. Ese plazo tendría que estar establecido ahí, teniendo en cuenta que lo que se adopta es una solución que después va a ser discutida en cuanto al fondo en el proceso de separación definitiva.
0 comentarios:
Publicar un comentario
Gracias por dejar tu comentario, este es un blog con comentarios moderados.